DAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO

por Paulo Viana Cunha

 Bacharel em Direito pela FCH/FUMEC

Agosto/2003

Sumário:

I – Introdução

II – As formas de solução de conflitos

III – Técnicas de negociação

IV – Conclusão

V – Bibliografia

I – Introdução

            Desde os primórdios da vida em sociedade, o homem vem percebendo a necessidade de desenvolver a racionalidade e abandonar os comportamentos animalescos, que prevaleciam e ainda ocorrem quando da utilização de formas arcaicas de resolver os conflitos, passando assim, a adotar métodos mais “humanos” para solucionar as divergências surgidas no contato com outros da sua espécie.

            Algumas técnicas de negociação vem sendo criadas e difundidas, visando possibilitar um maior êxito na obtenção de acordos que satisfaçam aos contendores.

            II – As formas de solução de conflitos

No longo caminho que percorreu até os dias de hoje, a humanidade foi desenvolvendo algumas formas para pacificar as divergências entre seus membros. As mais importantes são:

1 – A Autotutela é a forma mais antiga e primitiva de resolver conflitos. Consiste no uso da própria força para obrigar o adversário a aceitar a solução imposta.

 Segundo Rosemiro P. Leal (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed. p. 178), a Autotutela consiste na:

“prática da violência privada para a solução do conflito. (Práticas da primitividade – uso arbitrário das próprias razões). O direito civil e penal absorveram resíduos desse instituto. Exemplos: legítima defesa, estado de necessidade e desforço incontinenti.”

Para Cézar Fiuza (FIUZA, César, Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 32.):

“Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão).”

2 – A Autocomposição é a forma mais freqüentemente utilizada, na qual os próprios litigantes negociam a solução para a divergência. Tem a grande vantagem de ser a maneira mais consensual de solucionar conflitos, pois a solução surge dos debates e tratativas entre os próprios contendores. É realizada das seguintes formas:

2.1 – A Transação é negócio jurídico bilateral. Como tal, deve obedecer aos requisitos gerais de validade dos negócios jurídicos: a vontade deve ser livre, o objeto possível e lícito, o sujeito capaz e a forma adequada. Deve sempre se dar na forma escrita, por documento particular ou público (quando necessário), no qual as partes fazem concessões mútuas para possibilitar o entendimento e dar fim a contenda.

Segundo Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178.), transação é a:

“forma mais civilizada para a solução de conflitos em que há equilíbrio de vontades e harmonização de interesses por iniciativa dos próprios interessados.”

Na lição de Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 46/47), a transação também é denominada negociação, tem como efeito a novação, sendo que:

“Para ser válida e produzir efeitos normais, a transação deve possuir alguns elementos essenciais. São eles:

a)     consenso: é essencial que as partes chequem a acordo, que a vontade seja livre, guiada apenas pelos interesses de cada um dos negociadores. Sem isso, teremos renúncia, ou submissão, e não transação;

b)     extinção ou prevenção de litígio: como já dissemos, a transação serve para pôr fim a processo judicial ou evitá-lo.

c)      Reciprocidade de concessões;

d)     Indivisibilidade, ou seja, a transação não pode ser separada em partes. Dessarte, sendo uma de suas cláusulas defeituosa será toda a transação.”

2.2 – A Submissão é forma de solução de conflito na qual uma das partes simplesmente aceita a proposta ou a pretensão da outra parte.

Na lição do professor de Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178):

 “imposição de uma situação por uma das partes ao seu contendor, que por sua vez, não opõe qualquer resistência.”

            Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 49) leciona:

“ Quanto a sua natureza jurídica, é negócio jurídico unilateral, porque a vontade livre emana de uma só fonte em direção ao objetivo lícito, qual seja, o de evitar ou pôr fim à demanda.”

2.3 – A Renúncia ocorre quando o credor abre mão do seu direito, permitindo a extinção da relação jurídica que o vincula ao devedor. Somente é possível em relação aos direitos disponíveis.

Na definição de Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 178), consiste no:

“Abandono do próprio direito. Abstenção da prática do ato para exercer direitos”.

            Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 50) atenta para a diferença entre a renúncia e a remissão:

“Na renúncia, o credor abre mão, na remissão, perdoa. (...) Na remissão, o credor também renuncia a seu direito, ao perdoar o devedor. Possuem, entretanto, diferença específica. Na remissão, é imprescindível a anuência , ainda que tácita, do devedor.”

            3 – A Jurisdição é o poder, função e atividade (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. 16 ed. p. 129)  outorgado ao Estado, pelo povo, por suas leis, para que esse diga o direito, ou seja, para que o Estado expeça a solução da lide na forma de sentença constitutiva, declaratória ou condenatória.  Tem como vantagem a maior segurança conferida pela credibilidade e  imparcialidade do funcionário público, o Juiz, que irá decidir a lide. Cumpre destacar que nem sempre a Jurisdição se utiliza do processo como forma de garantir a ampla defesa, a isonomia, o contraditório, limitando assim, os poderes do Juiz na condução do procedimento.

Segundo Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 179), a jurisdição:

 “surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma posição de independência, passando a exercer um poder mais acentuado de controle social. Surge pela atividade do julgador, constitui monopólio estatal de arbitrar o direito. O Pretor romano tinha jurisdição e ditava os procedimentos a seu modo para resolver os litígios.”

            Cézar Fiúza (Op. Cit. p. 34), citando Cintra, Grinover e Dinamarco ensina:

“(...) o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual os juizes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição.”

4 – O  Processo Judicial, pelo qual os litigantes se submetem à jurisdição do Estado, tem como vantagem a garantia da ampla defesa, do contraditório e da isonomia entre as partes. Por outro lado, apresenta como desvantagem o custo elevado e o longo tempo necessário para a prática dos atos processuais, agravado pelo enorme acúmulo de processos no judiciário, que provoca uma inevitável demora até a solução da lide pela expedição da sentença.

Para Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 42) processo é:

 “(...) complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia das partes como mecanismo legal de controle da atividade do órgão-jurisdicional (...)”.

Citando Fazzalari o professor Rosemiro P. Leal (Op. Cit. p. 84) completa dizendo que:

 “processo é espécie de procedimento em contraditório, entre as partes, em simétrica paridade, na preparação do provimento jurisdicional.”

Segundo Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 186):

“O processo judicial é formalista, caro , lento e ineficaz.”

5 -  A Arbitragem é a forma de solução de conflitos na qual os litigantes escolhem de um terceiro de sua confiança, denominado árbitro, neutro a querela, para decidi-la, mediante o compromisso mútuo de acatamento da decisão expedida.             Tem como principais vantagens (Muitas outras vantagens são apontadas pelos diversos doutrinadores que desenvolveram o tema, indicamos alguns apenas como sugestão: LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários a Lei de Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 22 e 23; FURTADO, Paulo e BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1998. p.11,12,13,29,30,32 e LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem a solução. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 7, 8,108.)  o custo mais reduzido e o menor tempo gasto para decisão da lide.

A arbitragem no Brasil tem seus fundamentos legais insculpidos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. O artigo 1º desta Lei, limita sua utilização pelas pessoas capazes de contratar para os direitos patrimoniais disponíveis.

Para que uma lide seja resolvida pelo uso da arbitragem é necessário que seja firmada uma convenção de arbitragem, seja na forma de cláusula compromissória, para os conflitos que vierem a surgir, ou seja por compromisso arbitral, para aqueles litígios já instalados.

Muito se tem estudado e discutido sobre a utilização da arbitragem, mas somente a pouco tempo o instituto vem ganhando espaços mais significativos, notadamente após as decisões da corte superior sobre a constitucionalidade (Sobre a questão ver: STF – SEC 5828 – TP – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 23.02.2001 – p. 00084)das suas normas.

6 – A Mediação consiste na forma de solução de conflitos na qual um terceiro por imposição legal ou por convite de uma das partes, se interpõe no conflito visando promover a conciliação dos contendores.

Segundo Cézar Fiúza (Op. Cit. p. 51):

“(...) ocorre quando terceiro intervém na disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores.”

É a forma na qual se tem concentrado os maiores esforços para difundir a utilização, com objetivo de evitar que as divergências cheguem ao judiciário e,  mesmo para solucionar algumas demandas já ajuizadas. Vide o trabalho desenvolvido pelo TJMG, com a instalação do Projeto Conciliação e dos Juizados de Conciliação.

Com o escopo de colaborar para a maior eficácia na prática da mediação, apresentaremos a seguir algumas técnicas de negociação que podem ser utilizadas pelos conciliadores.

7 – Outras formas têm sido criadas e estudadas (O Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação (“GT Arbitragem”) é um grupo de pesquisa da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (Site: htpp//www.unb.br) e tem como propósito desenvolver a teoria e a prática de métodos alternativos de resolução de disputas) para possibilitar uma aumento no número de alternativas para se solucionar os conflitos.

Neste trabalho vamos nos limitar apenas a mencioná-las por entender que são na realidade formas híbridas que consistem na mistura das formas acima apresentadas.

O professor Cézar Fiuza (Op. Cit. p. 41, 58 e 59) relaciona algumas. Apenas para ilustrar, indicamos as formas a seguir: conciliação, negociação, facilitação, fac finding, mandato, mini-trial, rent-a-judge, ombusdman, avaliação neutra, júri simulado, Med-arb, mini-julgamento, parceiragem, sistema multi-portas, dentre outras.

III – Técnicas de Negociação

A todo momento, nas nossas mais singelas relações interpessoais, estamos negociando alguma coisa. A negociação pode ter como escopo uma importante decisão, como pode ser a simples decisão acerca da compra de um produto ou serviço.

O ser humano, está exposto a uma série de fatores que interferem no desempenho dos agentes no momento da negociação, como vg: capacidade de raciocínio, criatividade, comunicação; dependência em relação ao resultado da negociação; estado emocional; capacidade econômica e financeira; dentre outros.

Durante os procedimentos para solucionar um conflito já instalado, torna-se ainda mais difícil exercitar a negociação, pois encontramos as partes beligerantes em estado de animosidade recíproca. Neste momento, o uso da técnica pode ser o fator que possibilite ao conciliador obter o almejado sucesso na negociação.

Muitas técnicas sobre o tema são criadas diariamente.  O marketing e os modismos muito influenciam na escolha e utilização desta ou daquela técnica. Sem a pretensão de aprofundar no tema e somente para ilustrar, apresentamos algumas destas técnicas:

a)                 José Augusto Wanderley (WANDERLEY, José Augusto. Apostila do Curso de Negociação, ministrado da empresa carioca de consultoria OPC, 1988. p. 11 a 21), consultor da empresa carioca de consultoria OPC, sem citar suas fontes, destaca sete etapas do processo de negociação, em síntese:

J. A. Wanderley destaca ainda, a importância de ouvir atentamente as partes, colocando-se na posição de cada uma delas, procurando iniciar a negociação pelos pontos comuns. 

Não devemos nos esquecer de colher informações completas sobre o conflito junto a parte que procurou pelo serviço de conciliação, antes de convocar as partes para a audiência de conciliação, bem como de redigir o acordo em todos os seus detalhes e colher as assinaturas de todos ao final da reunião.

b)                 O mesmo autor (Op. Cit. p. 32), citando Herb Cohen, apresenta-nos a Matriz de Resultados, ilustrada pelo quadro abaixo:

No qual, na posição 1, A e B Ganham; na posição 4, A e B Perdem; nas posições 2 e 3, um Ganha e o outro Perde.

            Segundo o autor, os resultados obtidos estão profundamente associados às atitudes mentais dos negociadores. Geralmente, buscamos em primeiro lugar soluções do tipo Ganha/Perde, sem observar-mos que esta atitude pode nos levar para ao Perde/Perde.  O ideal é a busca de soluções do tipo Ganha/Ganha, que trazem soluções mais completas e superiores, permitindo a sinergia e gerando compromissos e soluções duradouras. Entretanto, estas soluções demandam mais tempo para serem encontradas, bem como maior confiança entre as partes.

 c)                  O Professor Raymond Gerteiny, ex-executivo da empresa Texaco, professor da FGV e consultor de empresas, ensina no Curso de Técnicas de Vendas  (Curso ministrado na REGAP-Petrobras, no período de 15 a 17 de Dezembro de 1998) uma importante ferramenta para o negociador: A Técnica do “sim, mas”, também chamada “Concorde e prossiga”.

Trata-se de evitar o choque direto com a opinião ou objeção apontada pela outra parte, procurando ganhar tempo para organizar os pensamentos e preparar uma resposta,  considerando elementos não observados pela outra parte.

d)                 José Braz da Silveira (SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem nas Locações de Imóveis Urbanos, Florianópolis: Letras Contemporâneas, 2001. p. 37 a 390), citando a obra de Fisher, Ury e Patton denominada Como Chegar no Sim : Projeto de negociação de Harvard, Mac Gran Hill, 1990, nos apresenta o quadro abaixo, na qual aqueles os autores propõem o método denominado “Negociação Baseada em Princípios”:

e) Ainda sobre Técnicas de Negociação, merece destaque a obra da paulista Alessandra Gomes do Nascimento Silva (SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002), na qual, em apertada síntese, apresenta o seguinte roteiro para uma negociação eficaz:

1)     Prepare-se para negociar.

2)     Descubra os interesses em jogo: os seus e os da outra parte.

3)     Mantenha o controle emocional.

4)     Pense nas oportunidades de agregar valor ao acordo; pense em opções de ganhos mútuos.

5)     Atente para a comunicação eficaz: falar e ouvir; entender e ser entendido. Seja firme e empático. Tente estabelecer um nível de relacionamento com a outra parte que torne possível o desenvolvimento do processo de negociação.

6)     Descubra a sua MASA (Melhor Alternativa Sem o Acordo) e a da outra parte. Tente melhorar sua MASA e pense no que pode fazer para tornar a MASA da outra parte menos atraente.

7)     Mantenha ambições elevadas e realistas.

8)     Fechado o acordo, cuide para que ele possa ser operacionalizado e exigível.

9)     Não feche acordo algum quando a proposta for inferior a sua MASA.

IV – Conclusão

Muitas são as formas para solução de conflitos. O operador do direito deve orientar a sua conduta para buscar a solução mais rápida e de menor custo para as partes.

Não sendo possível obter-se a autocomposição, a conciliação obtida pela intervenção de um mediador e a arbitragem parecem ser as formas ideais para a solução extrajudicial dos conflitos, de forma a desafogar a jurisdição estatal do grande volume de ações que todos os dias lhe são encaminhadas.

Para uma melhor prestação de serviço como mediador, é muito útil conhecer e utilizar algumas das técnicas de negociação.

Este singelo trabalho não tem a pretensão de esgotar a matéria, mas somente o desiderato de fornecer informações preliminares para nortear os estudos dos colegas do Núcleo de Prática Jurídica, da Faculdade de Ciências Humanas do Centro Universitário FUMEC, coordenado pelo ilustre professor José Boanerges Meira, do qual tive a grande honra de fazer parte, considerando a recente instalação do Juizado de Conciliação em parceria com o TJMG.

V – Bibliografia

·        CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2000. 16 ed.

·        LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed.

·        FIUZA, César, Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 32.

·        Site: htpp//www. unb.br/fd/gt/

·        GERTEINY, Raymond. Apostila do Curso de Técnicas de Vendas, ministrado na REGAP-Petrobras, no período de 15 a 17 de Dezembro de 1998.

·        SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002.

·        WANDERLEY, José Augusto. Apostila do Curso de Negociação, ministrado da empresa carioca de consultoria OPC, 1988.